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terça-feira, junho 23, 2009

DEFESA PRELIMINAR - ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba – SP.

Proc. nº
BRUNO, já qualificado nos autos em epígrafe, por seus advogados que esta subscrevem, vem, com o devido acato, perante Vossa Excelência, apresentar suas defesas preliminares, desde já alegando inocência, pelos motivos de fato e de direito abaixo arrolados.
I – DOS FATOS

Em resumo, o réu está sendo acusado como incurso nas sanções do 33, c.c. Art.40, VI e no Art.35, todos da Lei 11.343/06, porque, segundo a inicial, em 15/10/2008, estava numa residência da Rua...., onde policiais militares apreenderam certa quantidade de substância entorpecente, guardada no local, com finalidade mercantil, previamente associados para o crime de tráfico sendo, ao final, absolvidos destas imputações.
Por tal motivo, a Justiça Pública, pede a condenação de BRUNO nas sanções cominadas ao tráfico de drogas, nos termos da denúncia, com base no teor da prova coligida.
O réu manteve-se calado, desejando falar apenas em juízo, onde provará sua inocência.
Em juízo, começa por informar que jamais soube da existência de que naquele local onde foi preso se encontrava qualquer tipo de droga e que não reside e jamais residiu nele, sendo que lá se encontrava apenas para divertir-se jogando vídeo game, aparelho, aliás, apreendida também, pela polícia, no mesmo dia.
O réu nega a propriedade da droga e o exercício da traficância.
Verifica-se que o acusado foi preso em flagrante delito, por ter sido encontrado em uma residência e, supostamente, lá estaria com intuito de comercializar as drogas encontradas naquele local.
A par destas informações, é dos autos que os policiais dirigiram-se até àquela casa, baseados em denúncia anônima, sendo que invadiram o local, sem mandado judicial e deram voz de prisão às pessoas ali presentes, passando a vistoriar o local e terminaram por “encontrar” a referida droga apreendida, cf. fls.
Importante é salientar, que a busca efetuada pelos policiais não foi acompanhada por nenhum dos presentes, tendo sido todos mantidos no aposento da frente, constantemente sob a mira de alguns policiais. Foi então que os demais policiais “encontraram” a droga, em outro aposento.
Hilariamente, a denúncia narra que, “os policiais militares para lá se dirigiram, (...) revistaram o local, logrando encontrar a droga (...)”.

O policial TAL, às fls., além de confirmar os termos do flagrante, esclareceu que na casa não havia roupas nem pertences pessoais, mas apenas móveis velhos, parecendo que lá ninguém morava.
Disse, ainda, que em conversa pessoal com CAIO, o mesmo admitiu a propriedade do entorpecente.
Já a testemunha CAIO, na Delegacia de Polícia, às fls. 132, informou ser o proprietário da residência, e que a mesma foi alugada a José Fernandes por duas semanas, sendo que, na ocasião, ele ainda residia ali, tendo presenciado o encontro da droga.
A mãe do réu, _________, relatou que BRUNO vivia em sua companhia, em sua casa própria, e não naquela em que foi arrecadado o entorpecente.
Balizada a prova, tem-se que assiste razão ao Réu, merecendo ser absolvido quanto ao tráfico.
Restará demonstrado que a casa onde foi encontrada a droga era de terceiro, que mantinha ali, inclusive, o aparelho de vídeo game.
Inexistem nos autos quaisquer provas claras e seguras de que foi o acusado quem guardou a droga no local, não se prestando a nada as informações dos policiais acerca da propriedade.
Dessa forma, considerando que a prova, para ensejar um decreto condenatório, deve ser clara e livre de dúvidas, pelo que, na ausência das mesmas, deve ser o acusado absolvido por sentença, face ao princípio in dubio pro reo.
Analisando os autos, verifica-se erro desde o flagrante, reduzindo-se em excesso de acusação, devendo a decisão ser em favor do réu, por não haver óbice nesse sentido. A doutrina mais abalizada sustenta esse entendimento:
“(...) O Estado, em uma ordem de Direito, por quaisquer de seus órgãos, e em qualquer fase ou momento processual, tem o dever da correta aplicação da lei penal, a partir do convencimento judicial nesse sentido (...) porque o próprio ordenamento permitiria a revisão do julgado em favor do acusado em sede de habeas corpus de ofício ou até por meio de revisão criminal. Ora, se assim é, por que não o permitir desde logo?" (Curso de Processo Penal - Eugênio Pacelli de Oliveira, - 4ª edição - Ed. Del Rey - pg. 640).
Ainda, sobre o Auto de Prisão em Flagrante, cujo teor foi confirmado em juízo, descreve de forma clara as circunstâncias da apreensão da seguinte forma:
"(...) que ao serem submetidos a uma busca pessoal de praxe, não foi encontrado com o conduzido BRUNO nenhuma droga (...)"
Tem-se, portanto, que um dos presentes ao local, naquele dia do flagrante, na polícia assumiu a droga, pelo que não poderia Bruno ser denunciado pelo crime descrito, sendo flagrante o erro contido na peça acusatória, o que deve ser reparado para que não se configure excesso da justiça.
II – DO DIREITO
Dos fatos supra narrados não é possível afirmar-se que o intuito do acusado era fazer a mercancia que lhe foi atribuída na denúncia, aliás, lá estava apenas se divertindo numa daquelas máquinas de bingo, que foi igualmente apreendida e, também, para comprar drogas, para si próprio, porque é usuário, mas jamais participou de qualquer forma, de alguma espécie de mercancia de drogas, não podendo, portanto, ser enquadrado no delito descrito no artigo 33, da Lei de drogas, como tenta lhe imputar o DD. Representante do Ministério Público.
Porém, há de se enfatizar, que nenhuma espécie de substância proibida por lei foi encontrada em seu poder.

Por essa razão, é impossível ver-se processado como traficante. Quando muito, é de extrair-se a conclusão de que a conduta do acusado é típica de usuário e prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, que diz:
“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)”. (grifos nossos).
Portando, o caso em tela é de desclassificação para o crime de uso próprio, por absoluta inexistência de prova no presente procedimento, ou na denúncia, de fatos que demonstrem que o agente praticava o tráfico de entorpecentes, como veremos.
Primeiramente, a quantidade de droga apreendida, seja qual for, não foi encontrada com o acusado, que lá estava apenas para se divertir e não tinha a menor obrigação de saber que naquele local, estava escondida a referida mercadoria proibida por lei.

Não há o menor indício de que ele estivesse participando do tráfico, se é que existia.

Assim é o entendimento de nossa jurisprudência:
EMENTA: RECURSO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO. RECURSO MINISTERIAL. DROGA APREENDIDA EM RESIDÊNCIA ALUGADA PELO APELADO. RÉU QUE NÃO RESIDIA NO LOCAL. INSUFICIÊNCIA DA PROVA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 'REFORMATIO IN MELLIUS'. POSSIBILIDADE. RÉUS QUE PORTAVAM, CADA UM, UMA ARMA. EXCESSO NA CONDENAÇÃO. ARMAS DE USO PROIBIDO E RESTRITO. ADEQUAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUANTO A UM DOS DELITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE.- Não restando demonstrado que a droga apreendida pertencia ao réu, deve ser mantida a absolvição abraçada na sentença, face ao princípio "in dubio pro reo".- Inexiste óbice legal para a 'reformatio in mellius' em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo possível sua aplicação para adequar a pena concretizada.- Se os réus portavam, cada um, uma arma de fogo, sendo uma de uso restrito e outra de uso permitido, impõe-se a absolvição em relação a um dos crimes, para que não se configure excesso na condenação.
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0145.07.406048-7/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): JOSÉ FERNANDES DA SILVA - CO-RÉU: FABRÍCIO DE OLIVEIRA - RELATOR: EXMO. SR. DES. HERCULANO RODRIGUES

TÓXICO - TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - OCORRÊNCIA - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurança para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hipótese em que a cocaína apreendida, embora embalada em pequenas porções individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (TJSP – Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 101.009-3 - São Paulo - 04.03.91)
Já o fato de ter-se encontrado R$ 72,00 (setenta e dois reais) em uma carteira QUE ESTAVA EM CIMA da cama do Acusado, e DENTRO DE SUA CASA, testifica não auferir renda de traficante. Como já foi dito, os R$ 72,00 (setenta e dois reais) encontrados lhe fora entregue por sua avó para que o mesmo pagasse uma conta de “luz”, como o mesmo declarou as fls.
Ademais, se o Acusado fosse um traficante, e, se os R$ 72,00 (setenta e dois reais) fossem fruto de mercancia, a carteira, juntamente com o dinheiro, teriam sido apreendidos consigo, no momento de sua abordagem na rua, não da forma descrita nos autos.
O Acusado declarou em termo de interrogatório (fls. --) que a droga apreendida era destinada ao seu uso pessoal, e que havia saído da cadeia a 3 dias, onde cumpria pena em decorrência de um furto. A veracidade de tal afirmação pode ser auferida pelos documentos anexados.
Diante desta informação, ou seja, dos documentos acima mencionados, fica claro que o mesmo estava preso, portanto, como seria possível o mesmo estar “comercializando drogas nas imediações do bairro onde reside, e que o mesmo as “escondia” no telhado de sua residência, retirando pequenas porções para venda”?
PORTANTO não procede a afirmação constante da denúncia, quando diz que “o intuito de mercancia e repasse do tóxico a terceiros, por parte do denunciado, está evidenciado pela quantidade e forma de acondicionamento de tal, pelo local, condições e circunstâncias em que a droga foi apreendida e, bem assim, pelas informações no sentido de que o denunciado comercializava entorpecentes naquele bairro,”
Há que se lembrar que os dois policiais que fizeram a prisão, e posteriormente a revista na casa do acusado a procura de drogas, em depoimento, afirmaram CATEGÓRICAMENTE QUE NÃO ENCONTRARAM NENHUMA DROGA COM O ACUSADO OU EM SUA RESIDÊNCIA, além do que, nenhum numerário foi encontrado em seu poder, mais ainda, inexistia a presença de qualquer outra pessoa no local dos fatos e da abordagem, o que descaracteriza o ato de comércio.
O contexto probatório desenhado no processo pelo Ilustre representante do Ministério Público, é ILUSÓRIO, NÃO EXISTE, pois está calcado apenas em suposições, indícios e ilações duvidosas.
O princípio da não-culpabilidade previsto na Constituição da República e o princípio da inocência estabelecido nas convenções internacionais conferem ao Réu segurança processual. O Ministério Público enfrenta o ônus de comprovar a materialidade e a autoria delituosa no que concerne a mercancia.
Não deve haver inversão do ônus probatório. O Réu não carece provar inocência quanto a mercancia, pois que, assim não agia no momento de sua prisão.
Apesar de constatar, por meio de laudo pericial e termo de exibição e apreensão, a materialidade do crime de uso de entorpecente, não pode ser atribuída ao acusado uma condenação por tráfico, pois que a certeza subjetiva extraída da prova oral e limitada aos depoimentos dos policiais que averiguaram a possível ocorrência de mercancia de entorpecentes não vai além do fato de terem apreendido a substância.
Nesse sentido nossa jurisprudência é pacífica:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE PROVAS DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
“Inexistindo prova da mercancia das substâncias entorpecentes, e revelando as circunstâncias objetivas do fato a conduta de "guardá-las" para consumo próprio, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06, impõe-se desclassificar o crime de tráfico para o de uso daquelas substâncias, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, nos termos da nova Lei de Entorpecentes". (TJ-GO: Apelação Criminal nº 29.501-2/213 (200601607010), de Ipameri) 2ª Câmara Criminal – relator des. Aluízio Ataídes de Sousa.). (grifos nossos).
Segue outra jurisprudência:
APELAÇAO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. POSSIBILIDADE FRENTE AO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
1. Havendo prova inidônea à certeza da configuração do crime de tráfico de entorpecentes, é de se desclassificar o delito para o uso, especialmente quando sobejam nos autos contexto fático probatório apto a comprovar que a pequena quantidade de substância estupefaciente encontrada em poder do réu tinha como destinação o uso próprio; 2. Apelo conhecido e provido. (TJAC – Autos nº 2007.001694-9. Relator Arquilau Melo. Revisor Feliciano Vasconcelos. Julgado em 09 de agosto de 2007). (grifos nossos).
E mais uma no mesmo sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES. PROVAS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE TAL MAJORANTE NA NOVEL LEI. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO RÉU.
meras alegações, por mais respeitáveis que sejam suas origens, não produzem prova em juízo. 2. a majorante prevista no art. 18, iii, da lei 6.368/76 não foi reproduzida na lei 11.343/06, o que constitui "novatio legis in mellius", não podendo, portanto, ser aplicada aos réus. 3. inexistindo provas contundentes acerca da traficância exercida pelo réu, impõe-se a desclassificação de sua conduta de tráfico para uso de substâncias entorpecentes ilícitas, força do principio "in dubio pro réu". recurso provido. (TJES – Ap. Crim. nº 35040035061 – vila velha - 7ª vara criminal – relator: pedro valls feu rosa – julgado em 01/08/2007 e lido em 08/08/2007). (grifos nossos).
Ex Positis, requer se digne Vossa Excelência a absolver BRUNO FRANCISCO DA SILVA ARCOVERDDE, em relação ao crime dos arts. 33, 35 e 40 da Lei nº 11.343/06, com base no artigo 386, I, do Código de Processo Penal.
Por outro lado, caso Vossa Excelência entenda contrariamente, requer seja instaurado incidente toxicológico, mandando examinar o acusado que, por ser usuário, não pode ser enquadrado nos termos da denúncia de fls., devendo o crime ser desclassificado ao Juizado Especialo, competente in casu, onde, possíveis penas fixadas aos réus poderão ser substituídas por restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária, provavelmente no importe de 01 (um) salário mínimo, e prestação de serviços a comunidade, ambas em favor de entidade a ser designada pelo Juízo da Execução. Pelo que se verifica que também não cabe a prisão preventiva em face de que se verificam presentes os pressupostos autorizadores da absolvição de BRUNO, em relação ao crime que lhe é imputado, com base no artigo 386, I, do Código de Processo Penal ou substituindo-se as penas privativas de liberdade remanescentes por restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços a comunidade, em favor de entidade a ser designada pelo juízo da Execução, pelo que, reitera pedido de liberdade provisória.
Por todo o exposto, requer-se que Vossa Excelência se digne:
a-) a rejeitar a denúncia; determinando a expedição do competente alvará de soltura;
b-) caso seja entendimento pelo recebimento, que Vossa Excelência opine pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, e que determine a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal desta comarca para que seja avaliada pelo Ministério Público a possibilidade de formulação de propostas de transação penal;
Protesta desde já, por todos os meios de provas admitidas em direito, notadamente pela oitiva das testemunhas, cujo rol segue anexo, e que devidamente intimadas, inclusive por precatórias comparecerão às audiências que forem designadas.
Pede deferimento.
Piracicaba, --- de maio de 2009.
Rita Rafael
OAB nº:
ROL de TESTEMUNHAS
1 – Nome, qualificação e endereço.
2 – Nome, qualificação e endereço.
3 – Nome, qualificação e endereço.
4 – Nome, qualificação e endereço.

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